建设工程施工合同律师如何代理

84人浏览 2024-05-26 11:43:39

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    韩烁
    韩烁

    在建设工程合同中,可以将一部分劳务分包给他人。产生纠纷的原因很多,比如因资质问题而产生的纠纷;因履约范围不清而产生的纠纷;因转包而产生的纠纷。如果有利益冲突,就可能产生纠纷。纠纷需要当事人协商处理,如果不行的,可以通过法律解决。百度搜下上海的徐宝同律师、北京的童利桂律师这方面做的很专业,是国内比较好的建设工程施工合同纠纷律师。

  • 软猫美人榻
    软猫美人榻

    建设工程施工合同律师代理主要包括以下几个步骤:

    1. 咨询和初步分析:当客户需要建设工程施工合同律师代理时,律师会首先进行咨询,了解具体案件情况。律师会与客户详细讨论案件的背景、纠纷点以及客户的诉求,并初步分析案件的可行性和法律风险。

    2. 签订委托合同:如果律师接受代理,双方将签订委托合同,明确律师的代理范围、费用及支付方式等事项。委托合同是确保律师代理权利和义务的重要文件。

    3. 取证调查:律师代理之后,会对案件事实进行深入的取证调查。这可能包括收集相关文件、证据,与关键证人进行面谈等。

    4. 法律分析和策划:律师会对案件进行细致的法律分析,评估案件的胜算和法律风险。在此基础上,律师将制定合适的法律策略,并与客户进行沟通和讨论,以确定进一步的诉讼或解决方案。

    5. 代理诉讼或谈判:如果案件需要进行诉讼,律师将代表客户进行法庭诉讼,并向法院提交相关诉讼材料,辩护和申诉。律师还会与对方律师进行谈判,并代表客户争取最有利的解决方案。

    6. 解决方案执行:当案件得到解决或判决后,律师将协助客户执行相关解决方案,确保客户的权益得到保护和实现。

    建设工程施工合同律师代理是一个复杂的过程,需要律师具备专业的法律知识和执业经验,并与客户保持密切的沟通和合作,以达到最终的解决方案。

  • 卡洛斯
    卡洛斯

    建设工程施工合同律师代理主要包括以下几个方面的工作:

    1. 代理前准备:律师需要了解相关的法律法规和法律条款,熟悉建设工程施工合同的基本内容和规定。还要对案件的相关文件进行全面认真的审查,并了解委托人提供的有关证据和材料。

    2. 协商与谈判:律师代理人需要与对方进行协商与谈判,争取最有利于委托人的合同条款和经济利益。协商与谈判的过程中,律师需要运用法律知识和专业技巧,提出具有说服力的意见和建议,争取达到委托人的合理要求。

    3. 起草和审核合同:律师需要根据委托人的具体需求和要求,起草和审核相关的合同文件,确保合同内容的合法性和完整性。律师需要详细审查合同条款,防止出现漏洞或不公平的内容,保护委托人的权益。

    4. 合同纠纷处理:如果在合同履行过程中发生争议或纠纷,律师需要代表委托人进行相关法律程序,包括起诉、答辩、举证、辩护等。律师需要研究案件事实和法律规定,提出合理的法律观点和证据,争取最有利于委托人的结果。

    5. 法律咨询和建议:律师是法律专业人士,可以为委托人提供相关的法律咨询和建议。在整个合同执行过程中,律师可以指导委托人如何履行合同义务,避免违法行为和法律风险,并及时解答委托人的疑问和问题。

    建设工程施工合同律师代理需要具备丰富的法律知识和实践经验,能够熟练运用法律条款和法律程序,维护委托人的合法权益。律师需要全面了解案情和相关法律法规,为委托人提供专业的法律服务和建议。

  • 海景
    海景

    房地产与基础设施投资是国民经济的重要支柱,工程承发包市场更是呈现欣欣向荣的景象。在繁荣景象的背后,也伴随着各种矛盾和纠纷。建设工程争议解决也成为法律服务市场的重要领域之一。

    建设工程的法律事务是一个系统且复杂的工程。这类案件有一定的难度,也对律师法律服务的专业程度提出了更高的要求。百度搜下上海的徐宝同律师、北京的程辉律师这方面做的很专业,是国内比较专业的处理建筑工程合同纠纷的律师。

  • 小雯雯.
    小雯雯.

    房地产与基础设施投资是国民经济的重要支柱,工程承发包市场更是呈现欣欣向荣的景象。在繁荣景象的背后,也伴随着各种矛盾和纠纷。建设工程争议解决也成为法律服务市场的重要领域之一。

    建设工程的法律事务是一个系统且复杂的工程。这类案件有一定的难度,也对律师法律服务的专业程度提出了更高的要求。百度搜下上海的徐宝同律师、北京的程辉律师这方面做的很专业,是国内比较专业的处理建筑工程合同纠纷的律师。

  • 情久a
    情久a

    第一,建筑业由于种种原因,非法转包、肢解工程后再违法分包的情况比较普遍,而且实际施工人多为不具有任何资质的私人。这不仅不利于工程质量和劳动者权益的保障,也不利于工程施工利益链条上的其他债权人利益的保障。为保护实际施工人——农民工的利益,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二,实际施工人应当根据相关规定保护自身利益。(一)根据相关法律及时行使诉权由于《司法解释》赋予实际施工人直接起诉发包人的权利,如果发包人拖欠工程款,而转包人或违法分包人又不愿起诉发包人的,实际施工人要及时提起诉讼,否则可能会失去其应有的权利。《合同法》第286条规定了承包人对建设工程有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权,但根据最高院的司法解释,“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。实际施工人如果也想利用优先受偿权来追讨工程款,那么就要在法定期限内提起诉讼。(二) 把握发包人应当对实际施工人承担的责任由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此,实际施工人提起诉讼前,应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款,如果发包人已经向转包人支付了全部工程款,而转包人没有向实际施工人付款,此时实际施工人就应当将转包人列为被告,而不应当向发包人提起诉讼。实际施工人在行使诉权时,应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就应当与发包人结算工程款,核对收付款情况,确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款,以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的,实际施工人可先与转包人结算工程款,并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在法院主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。实际施工人在提起诉讼前,要提供工程质量合格的依据。《司法解释》生效后,工程质量是否合格成为支付工程款的关键依据。《司法解释》第二条规定,施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持。《司法解释》第三条规定,修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的,转包合同是无效的,那么是否能按无效合同结算工程款,就要看工程质量是否合格了。如果工程质量不合格,实际施工人提起诉讼后,被发包人反诉质量问题的,实际施工人可能会承担不利后果。(三)制定诉讼策略实际施工人除了可以发包人为被告提起诉讼外,还可直接以转包人或违法分包人作为共同被告,或要求人民法院追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。是否要将转包、分包人列为共同被告应根据有利于实际施工人的利益选择。如果实际施工人与转包人或违法分包人有着共同的利益或较好的合作关系,那么可以联合转包人或违法分包人,共同起诉发包人,以便获得更多的证据材料并增加追讨工程欠款的力度。如果转包人或违法分包人怠于行使权利,而发包人对拖欠的工程款无力支付的,实际施工人可以考虑将转包人或违法分包人列为共同被告,要求其与发包人一起承担支付工程款的连带责任。

  • 黏腻情话
    黏腻情话

    [建设工程纠纷]挂靠人的行为一定构成表见代理吗? 挂靠人对外购买建筑材料的行为能否构成表见代理,由其挂靠的施工企业承担责任?对此问题的回答切忌“一刀切”,要具体情况具体分析。 我所律师代理某建筑公司顺利打败材料商的起诉,恰恰证明了这一点。案件中,原告是三个建筑材料商,被告一为李某,被告二为某建筑公司。原告诉称李某作为专案的实际负责人,是某建筑公司的内部员工,其对外购买建筑材料的行为视为公司行为,构成表见代理,该公司应当承担付款责任。对于挂靠施工人对外发生的民商事行为引发的纠纷,如何确定责任主体和责任承担?这与是否存在上下级行政隶属关系有关,与挂靠人在签订合同时以谁的名义有关,还与是否存在表见代理有关。 李某作为挂靠的专案实际负责人,与第三人之间签订材料买卖合同的行为是非职务行为。 李某与该建筑公司不存在资产产权关系,没有统一的财务管理,亦无符合规定要求的任免、调动和聘用手续,因此李某不属于该公司的内部职工,二者之间没有行政隶属关系,是平等的主体;该工程专案实行独立核算、自负盈亏,工程结算皆由李某个人负责,该建筑公司从不参与。 本案中李某是以个人名义与原告发生买卖合同关系,按照合同相对性原则,合同仅对当事人发生效力,而对合同以外的第三人不生效。该建筑公司对该合同毫不知情,从未盖章确认或参与履行。原告只能依据买卖合同向李某主张权利,而不能要求该建筑公司承担责任;李某也不能以材料实际用于专案而逃避责任,因为在此情况下,交易的名义主体与实质主体是一致的,李某应对自己的行为负责。只有构成表见代理的情况下,被挂靠的建筑公司才承担责任。 原告提供的证据材料并不能证明表见代理的存在。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定,表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。但是原告提供的证据材料存在严重瑕疵,购销合同与材料对账单都没有建筑公司的印章,亦从未参与过履行;且该公司对李某出具授权委托书的时间在材料买卖合同签订之后,不能认定原告在主观上的善意无过失。 由此可见,挂靠人作为专案实际负责人,其对外从事买卖、租赁、借贷等民商事行为能否构成表见代理,不能一概而论,要从多个角度考察分析。而作为被挂靠人的施工企业要加强对挂靠人的监督和管理,还要注意公章、印鉴的保管和审慎使用,防患于未然。 挂靠人实施买卖、租赁以及借款时,如何构成表见代理? 合同法第四十九条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。该条是对合同行为中表见代理的规定。如何认定相对人有理由相信行为人有代理权,也即表见代理的识别问题。通说认为:以相对人对无权代理的发生无过错为表见代理的唯一构成要件。包括客观和主观两个方面:客观上,须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上,相对人必须是善意且无过失,即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权,此为善意;相对人的这种无知不可归咎于他的疏忽或者是懈怠,此为无过失。对有理由相信的判断应当坚持主观和客观标准。也就是说构成表见代理中的有理由相信之理由,是指行为人的表意行为与代理并无二致,外观上没有瑕疵,例如无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴或固定的业务员、长期的业务往来、交易习惯等,基于对这些资讯的审查和判断,第三人在选择交易物件时是明确的,没有疏忽的。在判断合同相对人时,要以行为当时作为判断的时间标准。而且该外在的客观标准和代理的外在的客观标准应当基本一致,只是在内部关系上一个是真委托,一个是假委托。审判实践中,存在着明显的司法尺度不一现象。建筑材料的买卖合同纠纷中,有些判决认为由于建材已送至被挂靠企业的工地并已使用于建筑物,故第三人有理由相信挂靠人的行为构成表见代理。认定挂靠人是替被挂靠企业购买建筑材料。笔者认为该判决是错误的。物的性质、用途以及流向与合同相对人是完全不同的概念。第三人的请求权是基于其与挂靠人之间的买卖合同所生之债,并非物上请求权,不具有追及效力。因此要以意思表示而不是物的性质、以交易主体而不是物的流向作为判断主体的标准。应当根据法律规定的代理的构成要件及不同型别,结合举证情况,公平合理地界定具体案件中代理关系的外延,不能仅凭挂靠身份的存在就推定构成代理,仅凭挂靠关系违法就认定对所有交易都承担连带责任。表见代理制度的立法目的,主要是为了维护善意无过错的相对人的利益,但同时对第三人予以救济的也要考虑对被代理人利益的平衡。表见代理的行为人本来就没有代理权,因此其行为不仅损害第三人的利益,对被代理人也构成伤害。 如何认定是否构成表见代理 如果行为人在表见代理行为之前,即以被代理人的名义与合同相对人产生业务往来,并且被代理人承认或者虽无明确追认但已履行合同,那么此次行为人虽无代理权,但是根据交易习惯来判断,相对人有理由善意的认为行为人是根据被代理人的意思与相对人签订合同的,此种情形下,表见代理一般是成立的。第二、从交易的性质判断 如果此次代理合同涉及的标的物与以前行为人代理被代理人与合同相对人签订合同的标的物相同、相似或者属于被代理人经营范围,交易量、付款方式、标的物交付方式等方面与以前的交易方式无重大差异,那么合同相对人可以善意的认为表见代理。第三、从交易时间间隔方面判断 如果此次交易远远超过以前交易的时间间隔,比如以前两个月或者三个月交易一次,而此次交易距离上次交易时间较长,相对人对被代理人又不甚了解,那么适用表见代理一定要慎重。第四、从行为人出具的表明其有代理权的各种档案上来判断一般情形下代理需要有被代理人(自然人)的授权委托书及相关被代理人的身份证明;如果被代理人是单位,应具备被代理人的法定代表人的身份证明、法定代表人的授权委托书、被代理人的营业执照、组织机构程式码证、相关的资质证书等,单位的授权委托书不仅要明确代理的事物、代理许可权、代理期限,还要有法定代表人的个人印鉴盖章或者签字。如果双方之前进行过交易行为,上述内容不完全具备,但被代理人已经履行合同,那么此次合同签订虽不具备上述内容,但合同相对人任然可以有理由相信代理行为真实有效,构成表见代理;但如果属于初次进行业务往来或者交易次数很少或者交易的标的物不同、不属于被代理人的经营范围,而行为人出具的代理档案不完备,则适用表见代理要慎重。第五、从合同履行方面来判断合同签订后,是谁在与合同相对人履行合同,也是判断是否构成表见代理的一个重要标示。如果是被代理人履行合同,则构成表见代理;如果是行为人履行合同,则不构成表见代理。被代理人履行合同的重要标志包括但不限于以下几个方面:1.是否是被代理人交付标的物2.是否是被代理人出具的各种发票3.被代理人出具的发票表明的标的物是否与合同的标的物一致4.合同相对人是否以被代理人为收款方支付价款5.合同相对人向被代理人支付的是否为合同标的物的价款。6.被代理人与合同相对人之间是否就合同履行问题直接进行过磋商。三、几种常见的不能构成表见代理的情形:第一、对于盗用他人的介绍信,合同专用章或盖有公章的空白合同书进行民商事行为的,不应认定为表见代理,除合同相对人对此提供有效证据予以证明外;第二,对于借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书为民商事行为的,因行为人与代理人行为的不合法性,也不能构成表见代理,行为的后果应由出借人与行为人负连带责任。 表见代理的构成要件:1、表见代理应当符合代理的表面要件,即表见代理人须以被代理人的名义进行活动,与第三人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种,它就应当符合代理的表面要件。否则,则不成其为代理,而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系,只对缔约双方存在法律效力,不及他人。2、表见代理人与第三人之间的民事行为,须具备成立的有效条件,即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。3、客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形,并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。4、第三人须为善意且无过失,即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同,也不是由于自己疏忽大意,缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人,而是有正当理由相信行为人有代理权。5、被代理人在主观上存在过失。 如果行为人在表见代理行为之前,即以被代理人的名义与合同相对人产生业务往来,并且被代理人承认或者虽无明确追认但已履行合同,那么此次行为人虽无代理权 指定具体联络人后还能否构成表见代理 指定具体联络人是否构成表见代理关键要看该联络人是否有委托人的授权委托,如果有委托人的授权委托就是有权代理,就不构成表见代理。如果该具体联络人没有得到委托人的授权委托而善意第三人误以为其有代理权,可以构成表见代理。表见代理是无权代理,表见代理是指行为人虽无代理权,但由于本人的行为,造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》第49条规定的:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”《民法通则》第63条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理许可权内,以被代理人的名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。” 银行抵押合同非本人办理,是否构成表见代理? 问:沈甲经营一个畜牧场,养殖50头良种肉牛。由于资金周围不灵,向银行申请贷款。沈甲向银行出示了其姐姐沈乙夫妇的居民身份证、结婚证、房屋产权证以及沈乙的私章,以沈乙的房屋抵押贷款50万元。银行经过审查认为符合要求,于是办理了抵押登记,为沈乙发放了50万元的贷款。贷款到期后,沈甲无法按期偿还贷款,银行要求行使抵押权,沈乙此时声称自己对于抵押毫不知情。请教律师:沈甲是否构成表见代理,银行对沈乙的房屋是否享有抵押权?答:本案构成表见代理,银行可以就沈乙的房屋行事抵押权。表见代理的构成须有三个要件:一是行为人无代理权却以本人的名义实施民事行为;二是相对人主观上须为善意、无过失。所谓主观上善意,是指相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权,相反,从外部现象看可以使其有理由相信行为人具有代理权。所谓无过失,是指相对人的这种不知道或不应当知道并不是因疏忽大意或懈怠造成的;三是行为人与相对人所订立的合同,本身不具有无效和应被撤销的情形。本案中,上述第一、三个要件,显然具备。关键是第二个要件,即相对人主观上是否为善意和无过失。本案中相对人银行主观上是善意的,且无过失,符合这一要件。根据案情,沈甲向银行出示了其姐姐沈乙夫妇的居民身份证、结婚证、房屋产权证以及沈乙的私章,以沈乙的房屋抵押贷款50万元,且银行经过审查认为符合要求。在这一过程中,银行不知道也不应当知道沈甲没有代理权,并有充分的理由使其相信沈甲具有代理权。因为沈甲提供的证件齐全、真实,符合要求,使银行产生确信,且没有疏忽大意或懈怠。原文称,居民身份证件及上述证件有可能遗失,持有这些证件,不构成银行相信沈甲经过沈乙夫妇授权的合理理由。笔者不敢苟同。在现实生活中,人们遗失居民身份证等个别证件是有可能的,但同时遗失夫妇双方身份证、结婚证、房屋产权证及个人私章,又落入行为人一人手中的情况极为罕见,或可说是不可能。以此“极为罕见”、“不可能”要求相对人的主观善意和无过失,是不适当的。再者本案沈甲和沈乙又是近亲属关系。综上,本案相对人银行有充分的理由确信沈甲具有代理权,且在形成确信这一过程中没有疏忽大意或懈怠,其主观上是善意和无过失的。故本案构成表见代理,沈乙声称自己对于抵押毫不知情的抗辩不应得到支援。